Inleiding

In de eenentwintigste eeuw is het algemeen aanvaard dat ondernemingen over landsgrenzen heen activiteiten kunnen ontplooien. Binnen de Europese Unie hebben zij een vrijheid van vestiging en een vrij verkeer van diensten, en er zijn zelfs enkele Europese rechtsvormen ontwikkeld. Dat was echter niet altijd zo: in de negentiende eeuw, rond de ontwikkeling van de nationale codificaties, was de status van buitenlandse ondernemingen bepaald niet duidelijk. Daarbij betrof het met name de toepassing van artikel 36 van het Wetboek van Koophandel, dat voor de oprichting van een naamloze vennootschap een koninklijke bewilliging vereiste.

In deze bijdrage zal worden onderzocht hoe de status van buitenlandse naamloze vennootschappen, en in het bijzonder het zogeheten ius standi in iudicio, het recht om in rechte op te treden, zich in de negentiende eeuw zich ontwikkelde. Daarbij zal in het bijzonder worden gekeken naar de discussie in de rechtspraak, die in 1866 min of meer tot een einde kwam in het arrest Moguntia/Ultrajectum. Ook zal aandacht worden besteed aan de reactie van de wetgever hierop.

Achtergrond: het Nederlandse recht in de 19e eeuw  

Handelsrecht
Anno 2020 is het overgrote deel van het Nederlandse privaatrecht vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek. Dat was echter niet altijd zo: lange tijd bevond een belangrijk deel, het handelsrecht, zich in het Wetboek van Koophandel. Het Wetboek van Koophandel is blijkens artikel 1 lex specialis bij het Burgerlijk Wetboek, en de bepalingen ervan waren alleen van toepassing op kooplieden (artikel 2).[1]

Titel 3 WvK, ‘Van vennootschap van koophandel,’ regelde het vennootschapsrecht: de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap (afdeling 2) en de naamloze vennootschap (afdeling 3).[2] Het eerste artikel artikelen van de derde afdeling, over naamloze vennootschappen, luidde:  

De koninklijke bewilliging had een tweeledig doel: het beschermen van de vennoten tegen elkaar – bijvoorbeeld voorkomen dat men een vennootschap opricht die niet levensvatbaar is – en het beschermen van derden.[3] Dat was althans het officiële doel; in de praktijk werd het ook veel gebruikt om de economische en politieke ideeën van Willem I te bewerkstelligen: zo kon hij immers bepalen wie er handel mocht drijven en onder welke voorwaarden.[4] De regel werd niet erg gewaardeerd door de rechtspraktijk: het vragen van toestemming aan de Koning (vanaf 1848: de regering) was omslachtig en er was ‘geenerlei waarborg [in] gelegen.’[5] 

Een soortgelijk vereiste van erkenning gold voor verenigingen: ingevolge artikel 5 en 6 van de wet van 22 april 1855, Stb. 32, moest de oprichting van een vereniging worden goedgekeurd door de Koning; indien de vereniging voor langer dan dertig jaar werd opgericht, was goedkeuring bij de wet vereist. De regeling diende ertoe toezicht te kunnen houden op de oprichting van verenigingen, maar daar kwam doorgaans weinig van terecht.[6]

Internationaal privaatrecht
Het internationaal privaatrecht is sinds 2012 neergelegd in Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Belangrijke delen ervan waren tot die tijd te vinden in de Wet Algemene Bepalingen (Wet AB). Deze wet bepaalde onder andere:


Artikel 6 lijkt op het eerste gezicht een tamelijk nutteloze bepaling: de Nederlandse wet heeft doorgaans weinig te zeggen over Nederlanders die zich in het buitenland bevinden. Artikel 6 moet echter worden gelezen in samenhang met artikel 9: in dat geval is artikel 6 ook van toepassing op buitenlanders in Nederland en worden zij dus ook, voor zover het hun ‘personeel statuut’ betreft, beoordeeld naar hun eigen recht.[7] Artikel 9 zelf is geen regel van internationaal privaatrecht – het gaat niet over de vraag welk recht van toepassing is – maar een non-discriminatiebepaling: buitenlanders, zowel natuurlijke als rechtspersonen, dienen wat het privaatrecht betreft zoveel mogelijk hetzelfde te worden behandeld als Nederlanders.[8]

Buitenlands recht
De Duitse Bond kende sinds 1861 – dus nog vóór de Duitse eenwording – een eigen wetboek van koophandel: het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB). Uiteraard kende het ADHGB – dat onder Nederlandse juristen een grote populariteit genoot[9] – een regeling voor de naamloze vennootschap of Aktiengesellschaft (AG). Daarin is ook het vereiste van de koninklijke bewilliging terug te vinden: artikel 208 ADHGB bepaalde: ‘Aktiengesellschaften können nur mit staatlicher Genehmigung errichtet werden.’ De Duitsers waren overigens ook niet erg gecharmeerd van dit toestemmingsvereiste.[10]

Ook in andere landen was een dergelijke koninklijke bewilliging vereist: de Franse Code de Commerce – waar het Nederlandse Wetboek van Koophandel voor een belangrijk deel op was gebaseerd – vereiste de ‘autorisation de l’empereur’ voor de oprichting van een Société anonyme.[11] In België, Italië en Oostenrijk golden soortgelijke bepalingen.[12] In een golf van liberalisering vanaf het midden van de jaren 1860 schaften verschillende landen dit vereiste van koninklijke bewilliging af: Frankrijk in 1867, Duitsland in 1870 en België in 1873.[13]

Het optreden van buitenlandse vennootschappen in Nederland

Vroege rechtspraak
De vraag hoe de koninklijke bewilliging van artikel 36 WvK zich verhield tot buitenlandse naamloze vennootschappen kon na de inwerkingtreding van het Wetboek van Koophandel uiteraard niet uitblijven. De eerste vindbare zaak[14] waarin deze vraag aan de orde kwam betrof een Belgische naamloze vennootschap genaamd l’agriculture Belge. De Rechtbank Roermond overwoog daarbij dat nu zowel tekst – de bepalingen zijn ‘gebiedend’ – als doel – ook op buitenlandse vennootschappen moet toezicht kunnen worden gehouden – van artikel 36 WvK geen ruimte laten voor een bijzondere behandeling van buitenlandse vennootschappen, en dat zij dus ook koninklijke bewilliging nodig hebben.[15]

Dit oordeel van de Rechtbank Roermond werd echter niet altijd gevolgd door andere gerechten. Anderhalf jaar later stond het Provinciaal Gerechtshof Noord-Holland voor de vraag of de Franse levensverzekeringsmaatschappij La Prévoyance eigendom kon hebben. Het hof, zonder overigens de vraag te beantwoorden of buitenlandse vennootschappen het ius standi in iudicio hadden, oordeelde dat zij in ieder geval bevoegd waren om ook zonder koninklijke bewilliging eigendom te verkrijgen.[16]

De lagere rechtspraak kwam er de daaropvolgende jaren niet uit of de koninklijke bewilliging nu wel of niet vereist was. Nu eens luidde het oordeel dat buitenlandse vennootschappen niet in rechte konden optreden; dan weer dat zij dat wel konden.17 Een twistpunt dat vaak voorkomt in de verschillende zaken is of naamloze vennootschappen überhaupt wel rechtspersonen zijn, en als zij dat al zijn, of rechtspersonen dan ook moeten worden begrepen onder de ‘vreemdelingen’ en ‘Nederlanders’ van artikel 6 en 9 Wet AB.[18]

De zaak Moguntia
Deze onduidelijkheid kon uiteraard niet eeuwig voortduren. Op 21 april 1864 deed de Rechtbank Amersfoort uitspraak in een zaak tussen de Rheinschiffahrts Assuranz-Gesellschaft, een te Mainz gevestigde onderneming van niet nader omschreven rechtsvorm, en de N.V. Ultrajectum, een Nederlandse naamloze vennootschap. De rechtbank verklaarde eiser niet ontvankelijk, nu zij geen koninklijke bewilliging had gekregen en dientengevolge niet bevoegd was in rechte op te treden. Het Hof Utrecht oordeelde in hoger beroep dat ingevolge artikel 9 Wet AB het Nederlandse burgerlijk recht ook van toepassing is op buitenlanders, tenzij de wet een expliciete uitzondering maakt. Ook buitenlandse vennootschappen zouden daarom moeten voldoen aan artikel 36 WvK. Voor zover uit artikel 6 Wet AB al een erkenning van het buitenlandse personeel statuut kan worden afgeleid – het hof betwijfelt of het artikel überhaupt van toepassing is op rechtspersonen – is het volgens het hof niet van toepassing op artikel 36 WvK: dat laatste artikel is immers een bepaling van openbare orde, die niets te maken heeft met het personeel statuut.[19]

Moguntia – de Rheinshiffahrts Assuranz-Gesellschaft was tijdens het hoger beroep opgegaan in de Aktiengesellschaft Moguntia – ging in cassatie tegen dit arrest van het Hof Utrecht, waardoor de Hoge Raad – eindelijk – de kans kreeg zich over de zaak uit te spreken. De Hoge Raad overwoog allereerst dat, nu ’s Konings macht zich beperkt tot Nederland, zijn bevoegdheid de oprichting van naamloze vennootschappen goed te keuren niet over de landsgrenzen heen reikt en alleen ziet op in Nederland opgerichte vennootschappen. Artikel 36 WvK is daarom alleen van toepassing op vreemdelingen op grond van artikel 9 Wet AB indien het gaat om vreemdelingen die in Nederland een naamloze vennootschap willen oprichten, en niet op naamloze vennootschappen die reeds in het buitenland zijn opgericht.[20]

Het tweede argument dat de Hoge Raad hanteert is gebaseerd op artikel 10 Wet AB: de vorm van een handeling wordt beoordeeld naar het recht van de plaats waar die handeling wordt verricht. Omdat, volgens de Hoge Raad, de koninklijke bewilliging niet zozeer ‘het wezen’ maar eerder de vorm van de oprichting van een naamloze vennootschap betreft, moet de oprichting van een vennootschap worden beoordeeld naar het recht van de plaats waar die oprichting heeft plaatsgevonden. Daaruit volgt dus dat, nu Moguntia naar Duits recht geldig is opgericht,[21] zij ook in Nederland moet worden geacht te bestaan en dus bevoegd te zijn in rechte op te treden.[22] De Hoge Raad merkt vervolgens nog op dat nu niet hoeft te worden beoordeeld of artikel 6 Wet AB van toepassing is op rechtspersonen en of naamloze vennootschappen überhaupt rechtspersonen zijn.[23]

Reactie van de wetgever
De onduidelijkheid over de status van buitenlandse vennootschappen was de wetgever niet ontgaan. Minister van Justitie C.H.B. Boot diende op 31 december 1858 – lang voordat de Hoge Raad zich erover uitsprak – een wetsontwerp in, waarin was bepaald dat buitenlandse naamloze vennootschappen een koninklijke bewilliging nodig hadden om in Nederland daden van koophandel te verrichten en in rechte op te treden. Voor bewilliging was onder meer vereist dat de vennootschap geldig was opgericht naar het recht van het ‘thuisland’.[24] Dit wetsvoorstel maakte het dus aanzienlijk moeilijker dan de rechtspraak (althans de rechtspraak die in het voordeel van buitenlandse vennootschappen uitviel) om in Nederland op te treden: die vereiste immers enkel dat een vennootschap naar het recht van het land van herkomst geldig was opgericht. Het wetsontwerp werd echter met 50 stemmen tegen 9 verworpen.

Herziening van de regeling van de naamloze vennootschap in het algemeen liet langer op zich wachten.[25] De staatscommissie-Kist stelde in 1890 voor om de koninklijke bewilliging voor naamloze vennootschappen in het geheel te schrappen en buitenlandse vennootschappen die geldig waren opgericht naar het land van herkomst te erkennen.[26] De commissie sloot hiermee aan bij de liberale tijdgeest, die de koninklijke bewilliging voor zowel binnen- als buitenlandse vennootschappen beschouwde als een belemmering van de vrijhandel.[27] Het zou uiteindelijk nog tot 1910 duren voordat het voorstel van de staatscommissie werd ingediend bij de Tweede Kamer; de inwerkingtreding daarvan zou nog eens bijna twintig jaar op zich laten wachten.[28] Dit wetsvoorstel schafte eindelijk het vereiste van de koninklijke bewilliging af; in plaats daarvan kwam een verklaring van geen bezwaar.[29]       

Conclusie
In deze bijdrage is onderzocht hoe de positie van buitenlandse vennootschappen in Nederland in de negentiende eeuw zich verhield tot artikel 36 WvK. Daarbij viel op dat de Nederlandse rechtspraak er lange tijd niet uitkwam of buitenlandse vennootschappen koninklijke bewilliging nodig hadden, waarvoor een reeks aan argumenten werd aangevoerd, sommige gebaseerd op de openbare orde, maar andere theoretischer: men had er duidelijk moeite mee rechtspersonen te erkennen als ‘echte’ personen. Zelfs toen de Hoge Raad zich eindelijk over de zaak uitsprak, in Moguntia, weigerde hij om te beslissen wat de status van naamloze vennootschappen nu eigenlijk was. Daarnaast speelden regelmatig politieke en economische motieven mee: de koninklijke bewilliging was oorspronkelijk een instrument van de regering om de handel te controleren; als er buitenlandse vennootschappen in het spel kwamen kreeg dit protectionistische motieven.

Dit artikel is een bewerking van een paper geschreven in het kader van het vak ‘Markt, technologie en recht in de negentiende eeuw’ onder begeleiding van prof. mr. W.H. van Boom en prof. mr. E. Koops.

1. Het verschil tussen kooplieden en niet-kooplieden, koophandel en niet-koophandel is per 1 januari 1935 grotendeels opgeheven (Wet van 2 juli 1934, Stb. 1934, 237). Zie ook R.J.Q. Klomp, Opkomst en ondergang van het handelsrecht. Over de aard en positie van het handelsrecht – in het bijzonder de verhouding tot het burgerlijk recht – in Nederland in de negentiende en twintigste eeuw (diss. Amsterdam UvA), Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 165-166.
2. De besloten vennootschap bestaat pas sinds 1971 en is ingevoerd naar aanleiding van de Eerste Vennootschapsrichtlijn.
3. C.D. Asser, W.E.J. Berg van Dussen Muilkerk, M.H. Godefroi, J.W. Tydeman & J. de Vries, Wetboek van Koophandel, met aanteekeningen, Amsterdam: Johannes Müller 1845, p. 20.
4. Vgl. J.M. de Jong, Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. Rotterdam; Uitgaven vanwege het IvO, deel 94), Deventer: Kluwer 2014, p. 185. Zie over het toezicht i.h.a. De Jong 2014, p. 184-196.
5. W.L.P.A. Molengraaff, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht, Haarlem: Erven F. Bohn 1912, p. 155.
6. P. Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Eerste deel. Personenrecht. Tweede stuk. Vertegenwoordiging en rechtspersoon, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1940, p. 132-133.
7. P. Scholten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974, p. 151.
8. A.P.M.J. Vonken, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer 2013/15. Zie voor een uitgebreide geschiedenis van de discussie over artikelen 6 en 9 Wet AB R.D. Kollewijn, ‘Geschiedenis van de Nederlandse wetenschap van het internationaal privaatrecht tot 1880’, in: P. Scholten e.a. (red.), Geschiedenis der Nederlandsche rechtswetenschap. Deel I, Amsterdam: Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij 1937, p. 1-243, hier p. 203-226.
9. C.J.H. Jansen, ‘Het Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861) en de Nederlandse beoefening van het handelsrecht in de tweede helft van de 19e eeuw’, GrOM (xxxii) 2015, p. 45-58.
10. C.F. Koch, Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch, herausgegeben mit Kommentar in Anmerkungen, Berlijn: F. Guttentag 1863, p. 244: ‘Das Prinzip dieser Bestimmung ist bekanntlich als schädlich angegriffen.’
11. Art. 37 CdC, aangehaald in Molengraaff 1912 p. 155.
12. P. Vlas, Rechtspersonen in het internationaal privaatrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1982, p. 15.
13. D. De ruysscher, Gedisciplineerde vrijheid. Een geschiedenis van het handels- en economisch recht, Apeldoorn: Maklu 2014, p. 169.
14. Aldus Vlas 1982, p. 11.
15. Rb. Roermond 27 juni 1851, W 1331, p. 3, r.o. 17-18.
16. Hof Noord-Holland 23 december 1852, W 1425, p. 1, r.o. 3-4.
17. Zie voor een overzicht van rechtspraak bijvoorbeeld Vlas 1982, p. 12; voor rechtspraak die wél uitging van het ius standi Molengraaff 1912, p. 156. Een uitgebreide motivering tegen erkenning biedt bijvoorbeeld Ktg. Enschede 14 januari 1864, W 2575, p. 4.
18. Zie uitgebreid over de rechtspersoon als fictie ook Asser/Scholten 1-II 1940, p. 54-84, i.h.b. p. 76-79.
19. Hof Utrecht 12 juni 1865, W 2722, p. 2, m.k.
20. HR 23 maart 1866, W 2781, p. 1-2, r.o. 3-5.
21. Overweging 2; een en ander uiteraard met de staatliche Genehmigung van art. 208 ADHGB.
22. HR 23 maart 1866, W 2781, p. 2, r.o. 7.
23. HR 23 maart 1866, W 2781, p. 2, r.o. 8. Pas in HR 18 januari 1901, W 7553 (De Hoop) zou de Hoge Raad erkennen dat naamloze vennootschappen rechtspersonen zijn. Zie daarover ook De Jong 2014, p. 238-241 en F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de 19e eeuw. Een studie van privaatrechtelijke rechtspersonen in de 19e-eeuwse wetgeving van Frankrijk, Nederland en Duitsland (diss. Leiden), Leiden: Universitaire Pers Leiden 1976, p. 129-132.
24. Vlas 1982, p. 13; Molengraaff 1912, p. 156.
25. Zie Klomp 1998, p. 127-143 voor een overzicht van wijzigingen van het WvK. Zie tevens A. van Oven, Geschiedenis van de wetenschap van het handelsrecht in Nederland in de 19e eeuw (Geschiedenis der Nederlandse rechtswetenschap, deel V, nr. 3), Amsterdam: Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij 1968, p. 83-85.
26. Vlas 1982, p. 15-16. Reeds voorgesteld door M.W.C. de Jonge, Kunnen buitenlandsche namelooze vennootschappen in Nederland in regten optreden? (diss. Leiden), Leiden: Jac. Hazenberg 18621862, p. 53 (dus nog vóór Moguntia).
27. Huussen-de Groot 1976, p. 128.
28. De Jong 2014, p. 285-286; Huussen-de Groot 1976, p. 127-129.
29. Wet van 2 juli 1928, Stb. 1928, 216; G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013/4.