Inleiding
Geert Wilders staat bepaald niet bekend om zijn geweldige relatie met de rechterlijke macht. In 2012 werd zijn vordering in kort geding om de goedkeuring van het ESM-verdrag aan te houden tot na de verkiezingen van dat jaar afgewezen.[1] Eind 2016 werd hij door drie vermeende “D66-rechters” veroordeeld wegens groepsbelediging en aanzetten tot discriminatie.[2] En eerder dit jaar, op 15 februari, seponeerde het Openbaar Ministerie zijn aangifte tegen minister-president Rutte wegens discriminatie.[3] Voor die seponering droeg het OM twee belangrijke argumenten aan: er is geen sprake van (strafbare) discriminatie, en zelfs als dat wel het geval was zou het OM niet mogen vervolgen: in dat geval zou namelijk sprake zijn van een ambtsmisdrijf, en op grond van artikel 119 Grondwet mag alleen de procureur-generaal bij de Hoge Raad vervolging instellen wegens ambtsmisdrijven, en dan alleen op last van de regering of de Tweede Kamer. Wilders liet het hier niet bij zitten: hij wil op grond van artikel 12 Sv het OM tot vervolging laten bevelen.[4]

Het is niet de eerste keer dat Wilders te maken heeft met de ambtsmisdrijvenprocedure van artikel 119 Grondwet: in 2009 diende de PVV bijvoorbeeld een verzoek in bij de Tweede Kamer om toenmalig minister Eberhard van der Laan te vervolgen (afgewezen met 132 tegen 10 stemmen)[5] en in 2016 tegen Mark Rutte naar aanleiding van diens optreden na het Oekraïnereferendum.[6] Na zijn veroordeling in 2016 werd betoogd dat het beter was geweest Wilders te vervolgen wegens een ambtsmisdrijf.[7]

De regeling van ambtsmisdrijven krijgt ook aandacht van anderen dan Wilders: de Wet ministeriële verantwoordelijkheid (Wmv)[8] bevindt zich middenin een grondige herziening, die recentelijk door de Tweede Kamer is gekomen[9] en (naar het zich laat aanzien) zonder veel moeite de Eerste Kamer zal halen.[10] Men kan zich echter afvragen of de ambtsmisdrijven geen behoefte hebben aan een veel grondiger herziening, en of het überhaupt wel nodig is een speciale procedure daarvoor te hebben. In een reeks bijdragen zal ik op die vraag, en meer in het algemeen op de ambtsmisdrijven, ingaan. In dit eerste deel: de geschiedenis en achtergrond van de ambtsmisdrijven.     

De eerste Grondwetten
De ambtsmisdrijven zijn niet pas bij de Grondwetsherziening van 1983 uitgevonden: ze staan al beduidend langer in de Grondwet. Zo bepaalde de Grondwet van 1814:   

De twee artikelen, die in de Grondwet van 1815 grotendeels gelijkluidend zijn overgenomen, bevatten een aantal interessante punten. Allereerst is er de lijst van personen die voor de Hoge Raad kunnen terechtstaan: leden van de Staten-Generaal, ministers, leden van de Raad van State en commissarissen van de Koning.[12] Het betreft, in de woorden van de Leidse hoogleraar staatsrecht Johannes Buijs, personen die “òf als staatkundige raadslieden van de Kroon … òf als de onmiddellijke uitvoerders van hare politieke bevelen … zich … aan poging om de constitutie omver te werpen zouden schuldig kunnen maken.”[13] De genoemde personen zijn in feite degenen die het nauwst betrokken zijn bij het maken en uitvoeren van het regeringsbeleid – hetzij als wetgever, hetzij als adviseur, hetzij als uitvoerder – en die daarom in het bijzonder een gevaar voor de staat zouden kunnen vormen.

Daarbij komt nog, zo vervolgt Buijs, dat zij alleen wegens ambtsmisdrijven (de wet spreekt van “misdrijven in de waarneming hunner functiën begaan”) vervolgd kunnen worden, dat zijn nu bij uitstek misdrijven die een politiek karakter zullen dragen. Vandaar ook dat enkel de Hoge Raad bevoegd was: ’s lands hoogste rechtscollege was immers meer dan enig ander gerecht geschikt de naleving van de Grondwet te waarborgen en zou bovendien beter bestand zijn tegen eventuele politieke druk.[14]

Dat is althans – nog steeds volgens Buijs – de officiële reden waarom er een bijzondere procedure voor ambtsmisdrijven zou gelden. Artikel 105 voegt immers aan de tamelijk beperkte categorie van “ambtsmisdrijven” ook alle andere delicten toe die de genoemde personen plegen zolang zij in functie zijn.[15] In werkelijkheid heeft het bestaan van dit zogeheten forum privilegiatum dan ook vooral te maken met de bijzondere hoedanigheid van degenen die op deze wijze vervolgd kunnen worden: de Grondwetgever vreesde vooral voor een onzorgvuldige en wellicht politiek beïnvloede vervolging van overheidsfunctionarissen.[16] Vanuit dat oogpunt valt ook te verklaren waarom de toestemming van de Staten-Generaal vereist was voor vervolging: een overenthousiaste officier van justitie zou politici kunnen gaan vervolgen wegens ambtsmisdrijven en daarbij een hoop opschudding veroorzaken, hetgeen vanuit politiek oogpunt uiteraard onwenselijk is.[17] Een soortgelijke argumentatie – bescherming tegen lichtvaardige vervolging – werd overigens door de regering aangedragen bij het ontwerpen van de huidige regeling.[18]

In 1815 werden een paar kleine wijzigingen aangebracht: artikel 177 bepaalde nu dat de genoemde functionarissen terecht stonden voor de Hoge Raad voor alle misdrijven tijdens hun functie begaan, maar voegde daaraan toe dat alleen voor vervolging van misdrijven die in de uitoefening van de functie waren begaan – met andere woorden, ambtsmisdrijven – verlof moest worden verleend door de Staten-Generaal. Artikel 178 opende de mogelijkheid om ook andere personen dan de reeds genoemden te vervolgen voor de Hoge Raad.[19]  

1848 en verder
De Grondwetsherziening van 1848 bracht een paar wijzigingen in de procedure. De artikelen luidden:  


Het meest opvallende verschil is de toevoeging van een lange zinsnede die naast de vier eerdergenoemde functies – leden van de Staten-Generaal, ministers, leden van de Raad van State en de commissarissen van de Koning – ook de gouverneurs-generaal en daarmee gelijk te stellen functies bij de procedure betrekt.

Interessanter is de subtiele wijziging van de precieze delicten die voor de Hoge Raad vervolgd kunnen worden: betrof het in 1815 (en 1840) nog alle misdrijven begaan gedurende de tijd dat iemand een bepaald ambt bekleedt, in 1848 werd de regeling beperkt tot ambtsmisdrijven. Aanpassing van de Wet op de rechterlijke organisatie bleef echter uit, met als gevolg dat minister van Marine G.C.C. Pels Rijcken in 1867 nog door de Hoge Raad werd veroordeeld voor het laten loslopen van zijn hond[20] – geen ambtsmisdrijf, maar desalniettemin een delict dat door de Hoge Raad in eerste en enige aanleg werd berecht. Toen de ambtsmisdrijven in 2015 naar aanleiding van het lekken uit de commissie-Stiekem weer eens in de belangstelling stonden, leidde deze gebeurtenis nog tot verwarring over de vraag of het nu wel of geen ambtsmisdrijf was.[21]

Een derde punt – en veruit het belangrijkste – is het vereiste om de vervolging te kunnen aanvangen. Waar eerder nog vereist was dat de Staten-Generaal toestemming verleenden voor vervolging, bepaalt de Grondwet sinds 1848 dat de vervolging plaatsvindt op last van hetzij de Koning, hetzij de Tweede Kamer.[22] Het initiatief voor vervolging ligt sindsdien dan ook bij de politiek: alleen twee politieke organen kunnen immers een vervolging instellen; het Openbaar Ministerie kan niet zelf tot vervolging overgaan.[23] Buijs vreesde – begrijpelijkerwijze – dat dit tot gevolg zou hebben dat allerlei ambtsmisdrijven en -overtredingen vrijwel niet meer vervolgbaar zouden kunnen zijn, nu men een last van de regering of de Tweede Kamer nodig zou hebben om sommige functionarissen te vervolgen voor tamelijk onbeduidende feiten. Waarom zou de Hoge Raad beter in staat zijn om te oordelen over, zeg, omkoping (artikel 363 Sr) of het wederrechtelijk binnentreden van een woning (artikel 370 Sr) dan de gebruikelijke rechterlijke instanties? Het betreft bij veel ambtsmisdrijven immers geen delicten die een bij uitstek politiek karakter dragen, terwijl dat nu juist de reden was om de Hoge Raad als rechter in eerste en enige aanleg aan te wijzen.[24]

Na 1887 is het voorschrift niet ingrijpend meer gewijzigd: het is enige malen vernummerd en de verwijzing naar de gouverneurs-generaal en ambtenaren van gelijke rang is vervangen door een opsomming van de specifieke gouverneurs en gouverneurs-generaal die onder deze bepaling vallen – een opsomming die na 1945 overigens enige malen is gewijzigd om de dekolonisatie en staatkundige veranderingen binnen het Koninkrijk bij te houden.  

De algehele herziening van 1983
Bij de algehele Grondwetsherziening van 1983 is uiteraard ook aandacht besteed aan de ambtsmisdrijven. De procedure is vrijwel onveranderd gebleven, maar de kring van personen die onder artikel 119 vallen is beperkt. Er bleven drie categorieën van personen over: leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen. De gouverneurs van Suriname en de Nederlandse Antillen, de leden van de Raad van State en de commissarissen van de Koning zijn geschrapt. De reden om specifiek voor deze categorie personen te kiezen is, aldus de regering, dat het hier “bij uitstek politiek ambtsdragers” betreft, wier vervolging “in sterke mate een politiek karakter draagt.”[25] Dat laatste brengt ook met zich mee dat het nuttig is de leden van de Staten-Generaal, ministers en staatssecretarissen te beschermen tegen lichtvaardige vervolging, en dus een bijzondere waarborg in procedure in te bouwen.

Ondanks bedenkingen van de Raad van State[26] – die graag zijn vice-president genoemd wilde zien – en verschillende fracties in de Tweede Kamer – met name de PvdA, die het forum privilegiatum liever helemaal afgeschaft zag[27] - werd het door de regering voorgestelde artikel aangenomen, en sindsdien luidt artikel 119 Grondwet als volgt:  


[1] Rb. Den Haag 1 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7242, JB 2012/174, m.nt. J.L.W. Broeksteeg; AA 2012, p. 635, m.nt. R.J.B. Schutgens (Wilders/Staat). Annotator Broeksteeg noemt de zaak niet onterecht “kansloos.”
[2] Rb. Den Haag 9 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:15014, NJFS 2017/22; NBSTRAF 2017/8 (Wilders II). De rechtbank kon Wilders’ opmerkingen over “neprechters” en “D66-rechters” overigens niet waarderen en achtte deze “een gekozen volksvertegenwoordiger onwaardig” (r.o. 3.3).
[3] ‘OM vervolgt Rutte niet wegens discriminatie na aangifte Wilders’, NOS 15 februari 2018.
[4] ‘‘Wilders doet aangifte tegen premier Rutte bij verkeerd loket’’, de Standaard 15 februari 2018. Het OM heeft overigens al laten weten dat de artikel 12-procedure om dezelfde reden evenmin succesvol zal zijn (OM Den Haag, Twitter 15 februari 2018).
[5] Kamerstukken II 2009/10, 32158, 1. Verzoek weggestemd in Handelingen II 2009/10, 15, p. 1130-1131.
[6] Kamerstukken II 2015/16, 34452, 1. Verzoek weggestemd in Handelingen II 2015/16, 81, item 17.
[7] J.S. Spijkerman, ‘De zaak Wilders: een politiek proces? Waarom niet?’, Strafblad 2017, afl. 1, p. 16-22. Kritisch daarover J.S. Nan, ‘Kroniek van het straf(proces)recht’, NJB 2017/835, afl. 15, p. 1012-1026, hier p. 1025, nt. 73.
[8] Voluit de Wet van 22 april 1855, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de Hoofden der Ministeriële Departementen (Stb. 1855, 33). In 1855 deed men blijkbaar nog niet aan citeertitels, dus de wet heeft een officieuze citeertitel meegekregen (die overigens niet helemaal klopt: het betreft immers niet alleen ministers maar ook staatssecretarissen en leden van de Staten-Generaal).
[9] Handelingen II 2017/18, 60, item 6.
[10] Het voorlopig verslag (Kamerstukken I 2017/18, 34871, B) bevat enkel een paar vragen van de VVD.
[11] De tekst van de verschillende historische Grondwetsartikelen is te vinden op www.denederlandsegrondwet.nl.
[12] Ik heb de vrijheid genomen de moderne benamingen te gebruiken.
[13] J.Th. Buijs, De Grondwet. Toelichting en kritiek. Tweede deel, Arnhem: Gouda Quint 1884, p. 447.
[14] Buijs 1884, p. 447. Dat de Hoge Raad beter dan andere rechters bestand zou zijn tegen politieke druk is overigens enigszins ironisch als men bedenkt dat de Hoge Raad van 1838 tot 1988 pal naast de Tweede Kamer zetelde.
[15] In een modernere situatie zou dit betekenen dat men een Kamerlid ook voor de Hoge Raad zou moeten dagen wegen voor bijvoorbeeld een verkeersovertreding.
[16] Buijs 1884, p. 448.
[17] Datzelfde gold al voor de Staatsregeling van 1798, en is, aldus Thorbecke, vrijwel ongewijzigd overgenomen door de Grondwet van 1814: J.R. Thorbecke, Aanteekening op de Grondwet, Amsterdam: Joh. Müller 1839, p. 254-255.
[18] Kamerstukken II 1979/1980, 16164 (R1147), 3, p. 5. Zie ook G. Boogaard & J. Uzman, commentaar op art. 119 Gw, aant. 1, in: E.M.H. Hirsch Ballin & G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet (online publiek, laatst bijgewerkt januari 2016).
[19] Buijs 1884, p. 448-449.
[20] HR 9 januari 1968, 133 (n.g.); M.J.M. Verhulst & G. Boogaard, ‘Het hondje van minister Pels Rijcken. Over verwijzingen naar eerdere vervolgingen van politieke ambtsdragers’, NJB 2016/74, afl. 2, p. 122-123.
[21] Zie bijv. R. Abels, ‘Een onmogelijke opdracht’, Trouw 14 november 2015; R. Giebels, ‘Alleen Kamer krijgt Dijsselbloem en Wiebes achter de tralies’, de Volkskrant 3 december 2014.
[22] Merk op dat het nu enkel de Tweede Kamer is, en niet de Staten-Generaal als geheel (zoals tot 1848 het geval was; Thorbecke 1839, p. 255). De Eerste Kamer heeft sindsdien (vrijwel) geen rol meer  bij de vervolging van ambtsmisdrijven.
[23] Aldus ook Buijs 1884, p. 450.
[24] Buijs 1884, p. 452.
[25] Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), 3, p. 5. Vgl. Kamerstukken II 1980/81, 16164 (R 1147), 10, p. 1.
[26] Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), 4, p. 20.
[27] Kamerstukken II 1979/80, 16164 (R 1147), 7, p. 1.